Принцип змагальності в новому Кримінальному процесуальному кодексі – красиве без корисного.
В 2001 році в нині діючий Кримінальний процесуальний кодекс внесено положення (ст.16-1 КПК), яке визначало основи процесу – його змагальність. Один із основних його постулатів вказує на те, що «прокурор, підсудний, його захисник чи законний представник, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники беруть участь у судовому засіданні як сторони і користуються рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом». Варто зазначити, що принцип змагальності проголошувався дещо усічено, проте випливав із реалій процесу – в дійсності і прокурор і захисник користувалися рівними правами та свободою у наданні суду доказів. А усіченість є в тому, що не має такої рівності і свободи у збиранні доказів.
Новий Кримінальний процесуальний кодекс, який вводиться в дію з листопада 2012 року, містить утвердження повноти принципу змагальності сторін. Так, згідно ч.2 ст.22 КПК - сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Але чи в дійсності інші норми кодексу відповідають цьому принципу?!
Чи дійсно кодекс будується за цим принципом?!
Першим «протверезінням» після ознайомлення з ст.22 КПК є розуміння того, що Кодекс ставить конкретні вимоги до порядку отримання доказів. Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку ( ч.1 ст 84 КПК). Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення ( ст.86 КПК).
А щоб надалі не залишалося навіть будь-яких ілюзій після закарбованої норми ст.22 КПК – останній виокремлює способи або порядки збирання доказів, окремо, стороною обвинувачення та, окремо, стороною захисту, які суттєво різняться як за можливістю, об’ємом та змістом.
Так, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів (ст. 93 КПК).
Але найбільше ця нерівність проявляється при аналізі порядку збирання конкретних доказів.
Згідно ч.2 ст.82 КПК - процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Показання.
Згідно ч.8 ст.95 КПК - сторони кримінального провадження, потерпілий мають право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб за їх згодою пояснення, які не є джерелом доказів.
Це на перший погляд норма загальна, одна для сторін обвинувачення та захисту. Але, фактично, вона призначена лише для сторони захисту, як констатація того, що вона також має право. А по суті – отримані захистом пояснення не можуть бути подані до суду, оскільки вони не є доказами. Отримання пояснень стороною захисту - це, так би мовити, для власного «досьє».
А головне, отримувати показання, що є джерелом доказів, - сторона захисту взагалі не має права. Це виключна прерогатива сторони обвинувачення.
Слідчий, прокурор під час досудового розслідування має право викликати підозрюваного, свідка, потерпілого або іншого учасника кримінального провадження для допиту, якщо є достатні підстави вважати, що вони можуть дати показання, які мають значення для кримінального провадження (ст. 133 КПК). В цьому випадку підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право давати показання, а свідок, експерт - зобов’язані давати показання.
Для забезпечення цього права, встановлена відповідальність, зокрема, свідок за завідомо неправдиві показання слідчому, прокурору або за відмову від давання показань слідчому, прокурору - несе кримінальну відповідальність (ст.67 КПК), а за злісне ухилення від явки до слідчого, прокурора – несе відповідальність у вигляді грошового стягнення (ст.139 КПК).
Можна зауважити, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них ( ч.4 ст.95 КПК).
Проте відсутня норма в законі, що показання, отримані на досудовому слідстві не є джерелом доказів. В будь-якому випадку, усі показання, отримані стороною обвинувачення на досудовому слідстві, подаються з матеріалами справи до суду, що, безперечно, не на користь принципу змагальності, коли це саме позбавлена здійснити сторона захисту.
А протоколи слідчих (розшукових) дій, до яких відносяться протоколи допиту, можуть бути оголошені в судовому засіданні та учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо цих протоколів свідкам (ст.358 КПК). А ще до цього – роз’яснення в судовому засіданні свідкові про кримінальну відповідальність, якщо його показання не співпадатимуть з протоколом допиту, складеного слідчим. Це все впливає на об’єктивний розгляд справи і вказує на існування переваг сторони обвинувачення, навіть посилення обвинувального уклону в судовому процесі.
Навіть у такій, на перший погляд, рівно доступній дії, як можливість під час досудового розслідування за клопотанням сторін обвинувачення чи захисту, у присутності всіх учасників, допитати слідчим суддею свідка чи потерпілого, що викликано винятковими випадками, пов’язаних із необхідністю отримання показань, якщо через існування небезпеки для життя і здоров’я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань (ст.225 КПК) – міститься декілька суттєвих переваг для сторони обвинувачення.
Нагадаю, що показання, отримані слідчим суддею під час досудового розслідування, мають суттєве значення для справи - суд вправі обґрунтовувати судові рішення на таких показанням або посилатися на них ( ч.4 ст.95 КПК).
По-перше, допит свідків слідчим суддею може бути проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні (ч.1 ст.225 КПК).
Згідно ст. 278 КПК - письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором; письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню.
Тобто достатньо слідчому, прокурору не поспішати зі складаням письмового повідомлення про підозру, як весь цей час можна використати для допиту «потрібних» свідків слідчим суддею у відсутності сторони захисту.
По-друге, якщо для дачі показань свідок не з’явився до слідчого судді, то може бути застосований привід. Однак, рішення про здійснення приводу приймається слідчим суддею за клопотанням слідчого, прокурора або з власної ініціативи(ч.2 ст.140 КПК). Сторона захисту позбавлена можливості подавати таке клопотання. А, отже, право сторони захисту на допит свідка слідчим суддею – нічим не забезпечено. Навпаки, ще можна буде почути докори на кшталт - клопотання ж сторони захисту було задоволено, свідок був викликаний, але його неявка – це уже не проблема слідчого судді чи сторони обвинувачення.
Кодекс відрізняє свідків обвинувачення та свідків захисту. Так, свідка обвинувачення першим допитує прокурор, а свідка захисту - захисник, якщо обвинувачений взяв захист на себе – обвинувачений (прямий допит) ) ч.6 ст.352 КПК).
Проте свідки обвинувачення постають перед судом зразу ж, з отриманням матеріалів досудового слідства, де в його реєстрі уже зазначені особи, які були допитані як свідки, де є протоколи допиту.
А щодо свідків захисту, то їх поява у справі, якщо вони не були допитані на досудовому слідстві слідчим суддею, – залежить, в кінцевому рахунку, не від сторони захисту, а від суду. Лише під час підготовки до судового розгляду суд розгляне клопотання сторони захисту про здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту ( ст. 315 КПК).
Документи.
Коли закон наділяє сторону обвинувачення чисельними способами в питанні отримання документів (виїмка, обшук, складання протоколів тощо), то для сторони захисту передбачено лише один спосіб - шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб копій документів ( ч.3 ст.93 КПК).
Проте навіть і такий спосіб не забезпечує повноту захисту, оскільки згідно ст. 99 КПК - сторона кримінального провадження, потерпілий зобов’язані надати суду оригінал документа.
Сторона захисту позбавлена отримати та надати суду такі важливі документи, як протоколи слідчих дій. Взагалі – усі процесуальні дії – це виключна монополія сторони обвинувачення. Стороні захисту залишається лише ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в строк не більше трьох днів з моменту подання. ( ст.220 КПК).
Сторона захисту має лише право брати участь у проведенні допиту та інших процесуальних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого.
Все, що залежить від сторони захисту, при цьому – це невеликий арсенал впливу на об’єктивне проведення дії.
Так, можна ознайомитися із текстом протоколу, наполягти на те, щоб були зазначені зауваження і доповнення, відмовитися від підписання протоколу, склавши письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу ( ч.4-6 ст.104 КПК).
Заявити клопотання про застосування технічних засобів фіксування процесуальної дії, що є обов’язкове для сторони обвинувачення. При цьому незастосування технічних засобів фіксування, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними( ч.1,6 ст.107 КПК).
Сторона захисту має право застосовувати самостійно технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких вона бере участь. Проте слідчий, прокурор мають право заборонити застосовування технічних засобів (п.11. ч.3 ст.42 КПК).
При цьому тривожать норми Кодексу, які, на перший погляд, направлені на відвернення затягування досудового слідства, проте, фактично, містять в собі велику руйнівну силу захисту.
Так, слідчий, прокурор, слідчий суддя можуть залучити захисника за призначенням для проведення окремої процесуальної дії, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе. Здійснення захисту під час проведення окремої процесуальної дії не покладає на захисника обов’язку надалі здійснювати захист у всьому кримінальному провадженні або на окремій його стадії (ст.53 КПК).
Зважаючи на завжди практичну «малозначимість» порушень щодо завчасного повідомлення захисника та відсутності «прописаних» конкретних наслідків цього – «спритний» слідчий за допомогою штату «власних» адвокатів за призначенням може провадити процесуальні дії так, як вважає за потрібне.
Висновки експертів.
Новий КПК зробив суттєвий крок в доступі захисту до експертних висновків.
Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов’язкової.( ст.2 ст.243 КПК).
Відтепер, відпаде нинішня «крива» дійсність, коли висновок експерта – це лише тоді, коли приведено згідно постанови слідчого чи ухвали суду, а коли за поданням захисника – лише дослідження, яке не має доказової сили.
Проте, звичайно, для такої діяльності будуть потрібні кошти, оскільки проведення експертиз є платним. А як же бути, якщо кошти для цього відсутні?.
В цьому випадку зберігається уже відомий порядок – клопотання слідчому, прокурору про залучення експерта ( ч.1 ст.243 КПК).
У разі відмови слідчого, прокурора в задоволенні клопотання сторони захисту про залучення експерта особа, що заявила відповідне клопотання, має право звернутися з клопотанням про залучення експерта до слідчого судді( ст.244 КПК).
В цьому випадку, крім обгрунтування необхідності проведення експертизи, в клопотанні провинні бути викладені доводи про неможливість залучення експерта самостійно через відсутність коштів чи з інших об’єктивних причин та підтвердити це копіями документів.
При цьому слідчий суддя має право не включити до ухвали запитання, поставлені особою, що звернулася з відповідним клопотанням, якщо відповіді на них не стосуються кримінального провадження або не мають значення для судового розгляду, обґрунтувавши таке рішення в ухвалі.
Під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам ( ст. 332 КПК).
Підсумовуючи вищевикладене.
Очевидно, новий Кримінальний процесуальний кодекс містить декларативність принципу змагальності сторін кримінального провадження. Явна підміна дійсного бажаним.
Добре це чи зле? Однозначно – користі від цього ніякої. А коли красиве та без користі – це подібно «кривому» дзеркалу – і образ відображує та - спотворено.
Олексій Якименко
президент адвокатської компанії «Якименко та Партнери»
Опубліковано в загальнонаціональній правовій газеті
«Юридичний вісник України» № 37 (898) за 15-21 вересня 2012 року
