Принцип состязательности в новом Уголовном процессуальном кодексе - красивое без полезного.
В 2001 году в ныне действующий Уголовный процессуальный кодекс внесено положение (ст.16-1 УПК), которое определяло основы процесса - его состязательность. Один из основных его постулатов указывает на то, что «прокурор, подсудимый, его защитник или законный представитель, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители участвуют в судебном заседании в качестве стороны и пользуются равными правами и свободой в предоставлении доказательств, их исследовании и доведении их убедительности перед судом». Стоит отметить, что принцип состязательности провозглашался несколько ограничено, но следовал из реалий процесса - в действительности и прокурор и защитник пользовались равными правами и свободой в предоставлении суду доказательств. А ограничение состоит в том, что нету такого равенства и свободы в собирании доказательств.
Новый Уголовный процессуальный кодекс, который вводится в действие с ноября 2012 года, содержит утверждение полноты принципа состязательности сторон. Так, согласно ч.2 ст.22 УПК - стороны уголовного производства имеют равные права на сбор и представление в суд вещей, документов, других доказательств, ходатайств, жалоб, а также на реализацию других процессуальных прав, предусмотренных настоящим Кодексом.
Но действительно ли другие нормы кодекса соответствуют этому принципу?
Действительно ли кодекс строится по этому принципу?
Первым «отрезвлением» после ознакомления с ст.22 УПК есть понимание того, что Кодекс ставит конкретные требования к порядку получения доказательств. Доказательствами в уголовном производстве являются фактические данные, полученные в предусмотренном настоящим Кодексом порядке (ч.1 ст 84 УПК). Доказательство признается допустимым, если оно получено в порядке, установленном настоящим Кодексом. Недопустимое доказательство не может быть использовано при принятии процессуальных решений, на него не может ссылаться суд при принятии судебного решения (ст. 86 УПК).
А чтобы в дальнейшем не оставалось будь-каких иллюзий после запечетленной нормы ст.22 УПК - последний выделяет способы или порядки сбора доказательств, отдельно, стороной обвинения и, отдельно, стороной защиты, которые существенно различаются как по возможности, объему и содержанию.
Так, сторона обвинения осуществляет сбор доказательств путем проведения следственных (розыскных) действий и негласных следственных (розыскных) действий, истребования и получения от органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений и организаций, должностных и физических лиц вещей, документов, сведений, выводов экспертов, выводов ревизий и актов проверок, проведения других процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.
Сторона защиты осуществляет сбор доказательств путем истребования и получения от органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных и физических лиц вещей, копий документов, сведений, выводов экспертов, выводов ревизий, актов проверок; инициирование проведения следственных (розыскных) действий, негласных следственных (розыскных) действий и других процессуальных действий, а также путем осуществления других действий, которые способны обеспечить представление суду надлежащих и допустимых доказательств (ст. 93 УПК).
Но больше всего это неравенство проявляется при анализе порядка сбора конкретных доказательств.
Согласно ч.2 ст.82 УПК - процессуальными источниками доказательств являются показания, вещественные доказательства, документы, заключения экспертов.
Показания.
Согласно ч.8 ст.95 КПК - стороны уголовного производства, потерпевший вправе получать от участников уголовного судопроизводства и других лиц с их согласия объяснения, которые не являются источником доказательств.
Это на первый взгляд норма общая, одна для сторон обвинения и защиты. Но, фактически, она предназначена только для стороны защиты, как констатация того, что она также имеет право. А по сути - полученные защитой объяснения не могут быть представлены в суд, поскольку они не являются доказательствами. Получение объяснений стороной защиты - это, так сказать, для собственного «досье».
А главное, получать показания, которые являются источником доказательств, - сторона защиты вообще не имеет права. Это исключительная прерогатива стороны обвинения.
Следователь, прокурор в ходе досудебного расследования вправе вызвать подозреваемого, свидетеля, потерпевшего или иного участника уголовного судопроизводства для допроса, если есть достаточные основания полагать, что они могут дать показания, имеющие значение для уголовного производства (ст. 133 УПК). В этом случае подозреваемый, обвиняемый, потерпевший вправе давать показания, а свидетель, эксперт - обязаны давать показания.
Для обеспечения этого права, установлена ответственность, в частности, свидетель за заведомо ложные показания следователю, прокурору или за отказ от дачи показаний следователю, прокурору - несет уголовную ответственность (ст.67 УПК), а за злостное уклонение от явки к следователю, прокурору - несет ответственность в виде денежного взыскания (ст.139 УПК).
Можно заметить, суд не вправе обосновывать судебные решения показаниями, предоставленными следователю, прокурору, или ссылаться на них (ч.4 ст.95 УПК).
Однако отсутствует норма в законе, что показания, полученные на предварительном следствии не являются источником доказательств. В любом случае, все показания, полученные стороной обвинения на досудебном следствии, подаются с материалами дела в суд, что, безусловно, не в пользу принципа состязательности, когда осуществить тоже самое лишена сторона защиты.
А протоколы следственных (розыскных) действий, к которым относятся протоколы допроса, могут быть оглашены в судебном заседании и участники судебного разбирательства имеют право задавать вопросы относиительно этих протоколов свидетелям (ст.358 УПК). А еще до этого - разъяснение в судебном заседании свидетелю об уголовной ответственности, если его показания не будут совпадать с протоколом допроса, составленным следователем. Это все влияет на объективное рассмотрение дела и указывает на существование преимуществ стороны обвинения, даже усиление обвинительного уклона в судебном процессе.
Даже в таком, на первый взгляд, равно доступном действии, как возможность во время досудебного расследования по ходатайству сторон обвинения или защиты, в присутствии всех участников, допросить следственным судьей свидетеля или потерпевшего, что вызвано исключительными случаями, связанными с необходимостью получения показаний, если через существовании опасности для жизни и здоровья свидетеля или потерпевшего, их тяжелой болезни, наличия других обстоятельств, которые могут сделать невозможным их допрос в суде или повлиять на полноту и достоверность показаний (ст.225 УПК) - содержится несколько существенных преимуществ для стороны обвинения.
Напомню, что показания, полученные следственным судьей во время досудебного расследования, имеют существенное значение для дела - суд вправе обосновывать судебные решения на таких показаниях или ссылаться на них (ч.4 ст.95 УПК).
Во-первых, допрос свидетелей следственным судьей может быть проведен при отсутствии стороны защиты, если на момент его проведения ни одному лицу не сообщено о подозрении в этом уголовном производстве (ч.1 ст.225 УПК).
Согласно ст. 278 КПК - письменное уведомление о подозрении вручается в день его составления следователем или прокурором; письменное уведомление о подозрении задержанному вручается не позднее двадцати четырех часов с момента его задержания. В случае если лицу не вручено извещение о подозрении после двадцати четырех часов с момента задержания, такое лицо подлежит немедленному освобождению.
То есть достаточно следователю, прокурору не спешить с составлением письменного уведомления о подозрении, как все это время можно использовать для допроса «нужных» свидетелей следственным судьей в отсутствии стороны защиты.
Во-вторых, если для дачи показаний свидетель не явился к следственному судье, то может быть применен привод. Однако, решение об осуществлении привода принимается следственным судьей по ходатайству следователя, прокурора или по собственной инициативе (ч.2 ст.140 УПК). Сторона защиты лишена возможности подавать такое ходатайство. А, следовательно, право стороны защиты на допрос свидетеля следственным судьей - ничем не обеспечено. Наоборот, еще можно будет услышать упреки вроде - ходатайство же стороны защиты было удовлетворено, свидетель был вызван, однако его неявка - это уже не проблема следственного судьи или стороны обвинения.
Кодекс различает свидетелей обвинения и свидетелей защиты. Так, свидетеля обвинения первым допрашивает прокурор, а свидетеля защиты - защитник, если обвиняемый взял защиту на себя - обвиняемый (прямой допрос) (ч.6 ст.352 УПК).
Однако свидетели обвинения предстают перед судом сразу же, с получением материалов досудебного следствия, где в его реестре уже указанны лица, которые были допрошены в качестве свидетелей, где есть протоколы допроса.
А в отношении свидетелей защиты, то их появление в деле, если они не были допрошены на досудебном следствии следственным судьей, - зависит, в конечном счете, не от стороны защиты, а от суда. Только во время подготовки к судебному разбирательству суд рассмотрит ходатайство стороны защиты об осуществлении судебного вызова определенных лиц в суд для допроса (ст. 315 УПК).
Документы.
В то время как закон наделяет сторону обвинения многочисленными способами в вопросе получения документов (выемка, обыск, составления протоколов и т.д.), то для стороны защиты предусмотрен лишь один способ - путем истребования и получения от органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных и физических лиц копий документов (ч.3 ст.93 УПК).
Однако даже и такой способ не обеспечивает полноту защиты, поскольку согласно ст. 99 УПК - сторона уголовного производства, потерпевший обязаны предоставить суду оригинал документа.
Сторона защиты лишена возможности получить и предоставить суду такие важные документы, как протоколы следственных действий. Вообще - все процессуальные действия - это исключительная монополия стороны обвинения. Стороне защиты остается лишь инициирование проведения следственных (розыскных) действий путем подачи следователю, прокурору соответствующих ходатайств, которые рассматриваются в срок не более трех дней с момента подачи (cт.220 УПК).
Сторона защиты имеет лишь право участвовать в проведении допроса и других процессуальных действиях, проводимых с участием подозреваемого, обвиняемого.
Все, что зависит от стороны защиты, при этом - это небольшой арсенал влияния на объективное проведение таких действий.
Так, можно ознакомиться с текстом протокола, настоять на том, чтобы были указаны замечания и дополнения, отказаться от подписания протокола, составив письменные объяснения о причинах отказа от подписания, которые заносятся в протокол (ч.4-6 ст.104 УПК).
Заявить ходатайство о применении технических средств фиксации процессуального действия, что является обязательным для стороны обвинения. При этом неприменение технических средств фиксации, влечет недействительность соответствующего процессуального действия и полученных в результате ее совершения результатов, за исключением случаев, если стороны не возражают против признания такого действия и результатов ее осуществления действительными (ч.1, 6 ст.107 УПК).
Сторона защиты имеет право применять самостоятельно технические средства при проведении процессуальных действий, в которых она участвует. Однако следователь, прокурор вправе запретить применение технических средств (п.11. ч.3 ст.42 УПК).
При этом тревожат нормы Кодекса, которые, на первый взгляд, направлены на предотвращение затягивания досудебного следствия, однако, фактически, содержат в себе большую разрушительную силу защиты.
Так, следователь, прокурор, судья могут привлечь защитника по назначению для проведения отдельного процессуального действия, когда есть необходимость в проведении неотложного процессуального действия с участием защитника, а заблаговременно уведомленный об этом защитник не может прибыть для участия в проведении процессуального действия или обеспечить участие другого защитника или если подозреваемый, обвиняемый выразил желание, но еще не успел привлечь защитника или прибытие избранного защитника невозможно. Осуществление защиты при проведении отдельного процессуального действия не возлагает на защитника обязанности в дальнейшем осуществлять защиту во всем уголовном производстве или на отдельной его стадии (ст.53 УПК).
Учитывая всегда практическую «малозначимость» нарушений относительно заблаговременного уведомления защитника и отсутствия «прописанных» конкретных последствий этого - «ловкий» следователь с помощью штата «собственных» адвокатов по назначению может осуществлять процессуальные действия так, как считает нужным.
Заключения экспертов.
Новый УПК сделал существенный шаг в доступе защиты к экспертным заключениям.
Сторона защиты вправе самостоятельно привлекать экспертов на договорных условиях для проведения экспертизы, в том числе обязательной (ч.2 ст.243 УПК).
Теперь, отпадет нынешняя «кривая» действительность, когда заключение эксперта - это лишь тогда, когда экспертиза проведена согласно постановления следователя или постановления суда, а если по представлению защитника - только исследование, которое не имеет доказательной силы.
Но, конечно, для такой деятельности потребуются средства, поскольку проведение экспертиз является платным. А как же быть, если средства для этого отсутствуют?
В этом случае сохраняется уже известен порядок - ходатайство следователю, прокурору о привлечении эксперта (ч.1 ст.243 УПК).
В случае отказа следователя, прокурора в удовлетворении ходатайства стороны защиты о привлечении эксперта лицо, заявившее соответствующее ходатайство, вправе обратиться с ходатайством о привлечении эксперта к следственному судье (ст.244 УПК).
В этом случае, кроме обоснования необходимости проведения экспертизы, в ходатайстве должны быть изложены доводы о невозможности привлечения эксперта самостоятельно из-за отсутствия средств или по другим объективным причинам и подтвердить это копиями документов.
При этом следственный судья вправе не включить в определение вопросы, поставленные лицом, обратившимся с соответствующим ходатайством, если ответы на них не касаются уголовного производства или не имеют значения для судебного разбирательства, обосновав такое решение в определении.
Во время судебного разбирательства суд по ходатайству сторон уголовного производства или потерпевшего вправе своим определением поручить проведение экспертизы экспертному учреждению, эксперту или экспертам (ст. 332 УПК).
Подытоживая вышеизложенное.
Очевидно, новый Уголовный процессуальный кодекс содержит декларативность принципа состязательности сторон уголовного производства. Явная подмена действительного желаемым.
Хорошо это или плохо? Однозначно - пользы от этого никакой. А когда красиво но без пользы - это подобно «кривому» зеркалу - и образ отражает но — искаженно.
Алексей Якименко
президент адвокатской компании «Якименко и Партнеры»
Опубликовано в общенациональной правовой газете
«Юридический вестник Украины» № 37 (898) за 15-21 сентября 2012 года
президент адвокатской компании «Якименко и Партнеры»
Опубликовано в общенациональной правовой газете
«Юридический вестник Украины» № 37 (898) за 15-21 сентября 2012 года
